辽宁东亚律师事务所 任毅 高启耀
一、总说
子曰：“君子务本，本立而道生。”
一个合格的律师做成熟的业务是一件光荣的事情，执律法维衡之权器，御唇齿交隍之雄才，于法，则明理度用，于己，则取义豪情，解决人间纠纷，维护人间正义。随着改革开放的深入，我国国民生活的丰富性、国际间交流的范围不断扩大，一方面，各种新兴技术与生活模式在改变着世界，另一方面，人们的受教育程度与生活思维都在潜移默化地走进新的时代，当代社会的律师业务业已随着生活的变革而不断出现新的变化，传统的民商法理论、理念在适用的过程中存在与现代社会继续磨合的必要。因此，将传统民商法律业务现代化，是任何一个当代律师不可回避的使命和责任。
随着新的法律思想和社会生活的不断出现，当代法律业务也需要随着时代的发展而不断向前推进，在推进的过程中，传统的民商法律业务也随着时代而不断更新，一方面，社会资源的分配结果演变会引起传统民商法律理念的反思，另一方面，新型生产、分配、消费模式的出现会引起新型民商法律业务的研究和运用。那么，在这个日新月异、一眼千年的时代里，传统民商法律业务将何去何从、将要如何自新自缮，是任何一个有责任感的律师必须要透彻体悟的问题。就此，笔者认为应当从两个方面来考虑：一个是思想层面的认识，从法治理念的推进和法律思维的反思来认识现代社会中传统民商法律的问题及走向，另一个是实践层面的认识，从笔者所经历、研究过的法律实务操作过程中遇到的传统民商法律在现代社会革命性变化的案例出发，抛砖引玉似的提出新时代传统民商法律业务的合理变革之路。
二、思想层面的变革与反思
（一）国际律师执业理念的冲击
随着我国放开律师事务所的注册要求，很多国际律所迈入了中国的大门。当然，引进的不仅仅是律师执业能力和效率，更多的是国外律师行业的执业理念和运作模式。
具体来说，诸如英美法系背景下注重判决先例的业务操作、诉讼过程中对物不对人的诉讼模式等，这些其他国家法律制度下的执业理念存在弥补我国现有司法不足的可能性。但是并不能因为我国现在存在法律不完善之处就枉自悲观，诚然，孤芳自赏的心态固不可取，一味妄自菲薄、崇洋媚外也不失为下策。因为不同的历史会造就不同的法律环境，不同的法律环境会孕育不同的法律理念。我国现有的法律制度和法治理念以中国特色社会主义法治理念为指导、以人民根本利益为基础，具体法律制度建设过程中，大多数参照了大陆法系国家的立法模式，从法律理念上讲，我们的思想以党的方针和路线为导向，从立法成果上讲，大陆法系固有的部分缺陷并不意味着对其自身的全盘否定。因此，面对英美法系的案件运作模式，我们从理念上应当首先坚持党的方针路线不动摇，从业务操作上应当将遵循先例的优点予以借鉴，将其完全融合到我国立法成果的运作模式当中。毕竟，从法律经济学方面来讲，个案不足以动摇法系，假如硬要全盘更改立法、司法模式，无疑对我国法律资源成本是一场灾难性的浪费。
不过，我国传统民商事法律业务也是需要继续向外推进的。这种向外就是要提高中国法律的国际地位，增强我国法律的国际影响。作为开展国际业务的律师，笔者深深体会国际民商事活动中准据法的重要性，将我国传统民商法律立法、研究成果推向国际社会，给予国际社会先进立法经验和司法成果借鉴，无疑也是我国法治建设的一种成就，包括笔者在内的律师业务推进只要能够尽到必要的责任，定然义不容辞、一往无前。
（二）律师行业的专业化、精英化
当代律师行业的发展日新月异，有律师群体年轻化、专业化、精英化的趋向，这是一件需要辩证看待的问题，因为从积极的方面来讲，律师群体富有活力和激情的工作效率令人放心，而且高学历、精专业的人才更能保证律师群体的高素质；但从另一方面来讲，年轻的群体意味着经验相对匮乏，过于专业化的知识储备容易缺乏广泛的法律知识体系架构。尤其是当代社会，很多民商事法律业务的运作较为高端，且技术性极强，如果专注拘泥于一方面的法律业务很明显会禁锢前进的脚步。尤以商事法律明显，很多商事法律更加注重操作运行结果，而相对应的愈是操作习惯性增强则法律理论知识则相应缺失，缺乏完善理论的法律制度会在出现缺陷的时候难于弥补，甚至面对冲突性技术条款时无可奈何。这也是因为在实务操作过程中，理论的重要性并未受到应有的重视，毕竟，短期内很难从理论缺失的状态中体会损失，一时的效益和业务总量容易让人产生短暂的成就感。然而专业化、尖端化的业务如果需要继续向前推进的话，势必需要从整体制度设计和创新、操作运行成本理念等方面进行论证和创造，否则永远只是对既有经验的重复机械应用，而无实质性提高。
（三）律师执业理念的前沿化
立法一定具有滞后性，因为立法主要还是为了调节既有的社会问题而提供规范的解决秩序。当立法成果问世之后，一定只是对已有之社会现象进行调节，虽然客观上能够起到规避一定行为的作用，但是新的社会问题还会随着已经受到调节的社会现象继续衍生，进而还需要对现有法律成果继续完善。当然，立法具有相对稳定性，对于前瞻性则不容易满足，过于频繁的修改也不利于树立法律的权威。
作为执业律师，对于立法的固有性缺陷是可以通过自身努力来进行预防的。因为执业律师具有较灵活的自由性和前瞻性，能够第一时间亲身接触到法律实务当中，对于实务操作中遇到的瓶颈性缺陷，一定要挖掘法律理论的架构以及推演，不能似是而非。面对固有的立法成果的不足，必须从合理的角度，遵从法律的原则性规定来进行适度发展。毕竟，功能性的立法成果可能存在滞后性，但是，法律的原则性兜底条款是能够涵盖未来出现的问题的。只是如果要进行合理适用，一定需要极高的法律专业素养和公正、正义的态度。立足前沿问题，发展更新、更深的法律理论问题，对既有法律的缺陷进行弥补。这也是传统民商法律业务在新时代的光辉使命。
三、具体传统民商法律业务的现代化研究
当然，要一一穷尽列举将会是一件很困难的事情，笔者只能从自身经历的实务操作来提出几个典型传统民商法律实务在现代社会的更新和发展的管窥之见。
（一）造船法律实务
船舶建造业的发展历史悠久，但是在现代社会却有了新的要求。根据笔者在实务操作过程中发现，以往的船舶建造实务均以国际造船合同为范本，[1]即使造船厂位于国内，也会因为供货方、融资方、甚至是仲裁方便的原因而适用外国法律。因为法律制度的不同，在造船行业中出现了各种与我国法学理念不符的称谓与做法。随着党和国家确定“一带一路”的伟大战略决策，现阶段，我国的发展战略向国外开拓，我们的发展路径回到了大海。这也意味着，造船业势必会蓬勃发展。目前，江浙地区中小型船厂为了满足船舶数量的需求，正如雨后春笋般发展壮大，这里遇到的实际问题就是，这些船厂从定船人到材料供应方再到融资主体均为国内主体，当然解决争端的裁判方也一定是中方。因为我国目前关于造船行业适用的法律只能是依据既有的物权法、合同法、海商法等一般法律性规定，造船过程中出现的各种基础理论性问题根本无法解决，不仅受到既有的国际造船合约之准据法理念的干扰，还有实务操作过程中，以实践为主却又面临众多操作习惯的客观状况，使得造船过程中，所有权问题、我国法律适用问题、抵押融资问题、保险问题都出现了模糊状态。轻则破产的环节，债权人的权益难以得到保护，重则我国独立的、有中国特色的、有国际影响的造船民事法律制度难以建立。这并非传统民事法律业务在当今时代的消淡，反而是在当今社会还有尚未开发的空白，传统民事法律制度在当今社会需要进步完善之前，笔者认为还是应当适当开发传统民商法领域既有的空白。民商法律业务在当代也要继续创新，也不意味着传统的法律业务已经全部落后没有新鲜的血液了。
（二）知识产权法律保护
我国早就步入了网络时代，当然，网络侵权案件也时有发生，自2003年10月22日的“李宏晨诉北极冰科技公司”一案开始，网络游戏当中的虚拟财产纠纷切实地引起了我们国人的重视。类似案情其实还有很多，很多受害者的描述是：“辛辛苦苦玩的游戏、积攒的经验，一下子就没了，比现实中丢了十几万还要痛苦。”网络游戏已经变成了现实世界的一种延伸，在网络游戏当中，有玩家的精神寄托和精神交流，从此得到的精神愉悦和精神享受成为了网络游戏最典型的价值所在。也正是因为如此，导致了在网络游戏出现诸如盗号纠纷之后，当事人往往会根据“网络虚拟财产的损失”而要求精神损害赔偿，以弥补自己为了该游戏所投入的巨大时间精力之损失。可是案件判决往往差强人意，李宏晨案最终的赔偿总额仅仅1140元人民币。如此之伤仅仅寥寥千元就能弥补吗？很明显这里有失公平。可是，如果仅按传统民商事法律的观点解释网络虚拟财产，的确没有精神损害赔偿的必要。但是，事实呢？笔者认为，在知识产权保护的过程中，传统民商法理论需要推进，推进的方向就是打开知识产权保护模式的思路。传统之理论认为，知识产权维权当中仅限于物权、[2]债权、[3]无形财产[4]等财产性权利的保护方式，但是，针对网络游戏当中很多非财产外观的网络积分、网络荣誉等玩家游戏之结果，从先占理论、[5]劳动报酬理论、[6]功利主义理论、[7][8][9]人格理论[10]等方面均找不到合理的理论基础，也就是说，从财产[11]的理念上讲，这一类玩家游戏的结果都不能视为财产性权利。如果打开思路，笔者认为，恰恰是应当从传统民商法律的人格权理论来认识。因为这些均代表一种能够商品化的人格利益。[12]虽然从认识论的角度来讲我们需要传统民商法律理论，从实践论的角度来讲，我们需要的更多是对民商法律维权制度进行升级和推进。这也是笔者在从事知识产权法律实务过程中遇到的困惑和自己的一点点思考。
（三）合同法的性质
合同法在订立之时，其制定者对其性质就有过深刻的讨论。[13]主要在于对合同法的性质进行讨论的结果并不能满足我国民商事法律发展的前景。单从民法的角度来讲，合同法是调节民事关系的法律，这意味着合同法所注重的价值取向是公平，从条款规定到制度设计，均以实现公平为准则。而从商法的角度来讲，合同法是调节商事关系的法律，这意味着合同法所注重的价值取向是效率。能够最大限度地追求经济利益是商法的特征，无可厚非。但是，这一重要的理念性区分从合同法订立时就一直存在，因为从具体条文之设计来看，合同法还是更为注重公平，但是在现阶段，商事活动发展如此蓬勃的时代，我国的合同法性质还是需要认真反思的。目前，我国正在热火朝天地开展民法典的制定过程，民商分立还是民商合一的立法理念都会牵动合同法的性质乃至具体规定。这对我国进一步推进“一带一路”伟大战略构想有很大意义。商事法律是市场经济活动过程中重要的行为规范，能够将商事关系规范协调，有利于国家经济稳定地发展进步。
从比较法的角度来看，德国实行民商分立制，有自己的民法典[14]和商法典[15]，这其中对具体的合同制度设计均有出入。瑞士实行民商合一制，瑞士债法典[16]统一规定合同法的问题，对于商事、民事合同统一进行调节。因此，我们律师执业过程中，要分清合同法的性质。当然，从实务操作角度来讲，合同法对于当事人意思自治的保护还是相对较为完善的，这给我们一定的便利，即在合同法业务中，面对民事关系和商事关系要区分对待，订立不同的条款来维护当事人的权益。当然，还是局于合同法原则性条款所限，在出现纠纷时，难于以具体的商事或者民事之原则予以调节。虽然我们期待这次民法典的制定结果能够给出一个合理的意见，但是，在实务操作过程中，我们律师应当保持适当的敏锐性，将传统民商法律实务做的更精致。
四、结论
综上所述，传统民商法律制度的现代化是一个辩证看待的问题。
从思想上，我们需要遵从党和国家的领导，牢牢坚持中国特色社会主义的道路不动摇，同时，要辩证看待在国际间法律思维的交叉中出现的新理念，同时要对法律进行系统化、综合化、专业化的掌握。一个能真正做到专业最优的顶尖人才，一定是触类旁通、渊博又有专长。没有广博的知识储备，就难以建立必要的知识大厦，没有专业的技术，就难以将一件特殊的业务做到完美。二者需要完美结合。这样架构的民商事法律体系才能起到整体效益的最优化。
从实务操作上，笔者认为，在造船业、知识产权的法律保护、合同法性质归纳方面的问题，都能看出来，传统民商法律体系在当今社会不仅还有很大的适用空间，而且还具有很大的潜力向前进行自我完美、自我推进。其实，限于篇幅，笔者认为在金融操作、跨境破产、信托等具体操作性传统民商事法律实务均有讨论的空间，因为这些在当今社会都需要传统民商法律实务为基础支撑才能走向更高、更远。
[1] 据笔者实务总结，现在常用的国际造船合同范本为：CSTC造船合同 、SAJ造船合同 、AWES造船合同 、MARAD造船合同 、BIMCO造船合同 、CMAC造船合同还有NW造船合同。
[2] 杨立新：“论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则”，载《国家检察官学院学报》2004年第6期，第3-13页。
[3] 石杰、吴双全：“论网络虚拟财产的法律属性”，载《政法论丛》2005年第4期，第33-40页。
[4] 刘春田著：《知识产权法》，中国人民大学出版社2002年版，第6页。
[5] [美]约翰•G·斯普兰克林著，钟书峰译：《美国财产法精解》（第二版），北京大学出版社2009年版，第13页。
[6] [英]洛克著，叶启芳、瞿菊农译：《政府论》（下篇），商务印书馆1964年版，第18-19页。
[7] [英]边沁著，时殷弘译：《道德与立法原理导论》，商务印书馆2000年版，第57页。
[8] [英]边沁著，沈叔平等译：《政府片论》，商务印书馆1995年版，第37-38页。
[9] [美]克里斯特曼著，张绍宗译，张晓明校：《财产的神化:走向平等主义的所有权理论》，广西师范大学出
版社2004年版，第179页。
[10] [德]黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第54页。
[11] 余俊生著：《网络虚拟财产法律问题研究》，中国政法大学博士学位论文2008年，第11-12页。
[12] 王利明：“论人格权商品化”，载《法律科学》（西北政法大学学报）2013年第4期，第54-61页。
[13] 此处系作者在2014年民商法年会时与崔建远教授、叶林教授探讨，对两位老师的指教表示感谢，若笔者陈述有误，则不代表两位老师的观点，特此感谢与声明。
[14] 参阅：陈卫佐译注：《德国民法典》（第四版），法律出版社2015年版。
[15] 参阅：杜景林、卢谌译：《德国商法典》，法律出版社2010年版。
[16] 参阅：吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》，法律出版社2002年版。
