中文摘要

商标使用人首次使用注册商标的时间早于商标注册人，是认定商标在先使用抗辩的构成要件之一。本文通过列举商标在先使用存在的几种特殊情况，利用法律逻辑等基本法理进行分析，揭示要先于商标注册人的首次使用时间条件这一构成要件的局限性。在此基础上，结合笔者承办过的案件实例，就司法实践中弥补此构成要件局 限性的方法手段予以简述，并与其他要件的适用作初步比较，总结论证商标在先使用人应先于商标注册人的首次使用时间为相对性构成要件。

关键词：在先使用抗辩;首次使用时间;特殊情况;相对性要件

商标注册作为取得商标专用权的手段，系立法、司法及行政机关给于市场主体使用的区分商品或服务标识的法律强制性保护的具体表现之一。只有经过注册的商标，商标注册人方能享有商标专用权，进而可以充分诉诸法律强制手段排除其他主体对商标使用权的侵害和妨碍。对于注册商标的保护，一方面是我国促进市场经济繁荣发展的决心表现，另一方面，对注册商标的保护保持在合理范围内，亦是立法机关对法律的确定性和公正性二者关系进行权衡的结果。以商标在先使用抗辩为例，作为注册商标保护例外性的表现之一，直接反映了商标注册人和其他使用人之间的利益平衡要求，对其构成要件的认定与适用，无论过宽或过严，均将对良好的市场秩序及公平竞争环境产生不利影响。本文旨在通过对《商标法》第五十九条第三款，即商标在先使用抗辩构成要件之一的“使用时间早于商标注册人使用该申请商标的时间”在适用时的特殊情况予以分析，进而为该要件应为相对性要件的判断提供更多合理性依据，为准确把握注册商标保护的合理尺度提供参考意见。

一、注册商标保护与商标在先使用抗辩的关系

商标作为区分商品或服务来源的标识，是商标使用人通过积累商誉构筑企业竞争优势以吸引消费者的价值载体之一。通过对商标进行注册并施以执法机关、司法机关相应的保护措施，追究侵犯注册商标专用权的违法主体的相关责任，防范与注册商标相同或近似商标被滥用，起到维护市场竞争秩序的作用，进而最大限度的维护消费者和企业的合法权益。

同时，在对注册商标保护的过程中，难免出现过度利用保护机制损害其他权利主体或竞争主体的情况，不加以适度的制度层面的限制，注册商标保护亦将产生妨碍市场发展，损害企业和消费者利益的负面作用。对此，我国在对注册商标保护的同时，亦对应性的在立法环节制定了一系列对注册商标保护的限制性条款。例如，在针对在商标申请注册日之前已经享有并合法存续的权利或者权益，包括字号权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权、地理标志、有一定影响的商品或者服务名称、包装、装潢以及应予保护的其他合法在先权益，《商标法》第三十二条便规定申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，违反此项规定将产生注册商标被宣告无效的不利后果。

在上述法定权利以外，某些商标使用人已经早于商标注册申请日或商标注册人使用注册商标，虽未构成法定权利或因为各种原因未注册商标，无法排除注册商标的合法注册，但事实上已经成为此种在先商标使用人的权益，此种权益在商标注册前已经存在且未侵害其他主体的利益，因此从保护市场主体的稳定交易环境以及在先利益角度出发，有必要在制度上设定对注册商标保护的例外情况，以便维护此种权益的延续。据此，《商标法》第五十九条第三款之规定便应运而生，即商标在先使用抗辩。商标在先使用抗辩可以依据实体法规范享有有限的使用权利，但无法直接对抗注册商标权人的注册商标专用权，而是通过行使抗辩权使注册商标权人无法实现停止侵权、赔偿损失等权利请求，从而限制注册商标专用权的保护范围。但是，在商标注册主义的规范背景下，这样的抗辩也受到一定约束，以达到合目的性的利益平衡，即此种抗辩不能转让或者许可他人行使，不能禁止第三人使用相同或者近似商标，无权要求第三人进行侵权损害赔偿。

二、商标在先使用抗辩的构成要件

商标在先使用抗辩虽未在我国现行《商标法》中以权利形式予以明确，但是在《商标法》第五十九条赋予了商标在先使用人针对他人注册商标的在先使用抗辩权，给予已经使用的未注册商标一定程度的保护，实质上在符合特定条件的情况下已经构成相对独立的权益。《商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。” 对上述规定加以分析，不难看出适用商标在先使用抗辩应具备四个要件：1、为他人在注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为；2、在先使用行为应善意且早于商标注册人对商标的使用；3、在先使用的商标应具有一定影响；4、在先使用人继续使用其商标应保持在原有范围内。

三、先于商标注册人的首次使用时间条件的特殊情况

根据此项要件，主张在先使用抗辩的他人在时间条件上，其最初使用被诉商标的时间需早于商标注册人的首次使用时间。但着眼于实践情况，在两者使用时间相比较时，会因其他事实因素的交叉存在，而导致对各自首次时间的认定存在分歧和差异。

例如，商标注册人注册商标到期后，未在法定期限内续展，导致商标注册被注销。商标使用人在商标注销后不久开始使用商标，随后数年后原商标注册人再次对商标进行注册。在此情况下，商标注册人最初使用商标的时间应如何确定，以实际最初使用商标时间为首次使用时间，或以商标被注销后开始使用商标的时间为首次使用时间，对商标使用人是否享有商标在先使用抗辩具有决定性影响。

反之，在以上事实背景下，原商标注册人再未注册商标，商标使用人在使用商标一段时间后对商标申请注册，则原商标注册人相对于新的商标注册人是否构成商标在先使用抗辩，亦因最初使用商标的时间的不同界定，而存在不同结果。

同时，无论是不同主体最早使用商标时间，亦或按照不同法律事实区分不同时间段内的在先使用时间，是机械化的完全根据可证的客观时间进行认定，还是遵循叠加其他因素后以达到某种条件作为在先使用的时间起始点，亦必然出现不同的判定结果。

四、特殊情况下可采取的认定在先使用规则的分析

《商标法》第五十九条第三款就商标首次使用时间条件未详尽进行区分，完全以最早时间即客观上的首次使用时间认定在先使用者，则在上述例证背景下，原商标注册人始终为商标首次使用人。虽然整个使用过程存在商标注册和商标未续展而被注销，但是首次使用时间始终不变，则据此可始终排除其他主体在先使用的可能。即便商标因未续展而成为未被注册商标，只要商标注册人此后再行注册商标，则在新的申请日之后，其他主体仍然不可再行使用商标，商标注册人的商标权利在注册时效期间实际上并未减弱，在先使用时间绝对化的根据首次使用时间予以认定，则实质上弱化了商标注册人续展商标的义务，无论商标注册人是否续展商标注册，对商标的保护作用没有根本区别，商标注销期间未对商标注册人的权利产生不利影响，此种一劳永逸认定方式背离了强调对商标进行注册进而提升保护作用的意义。而商标注册人的首次使用商标时间，已经在其取得商标注册结果时发挥了排除其它主体权利主张的作用，而一个法律事实进行一次法律评价并产生一个法律后果，系法律规则思维的基本要求之一。因此，在前述分析对在先使用时间进行机械性适用已经产生争议的情况下，有必要对在先使用时间进行区分，以排除首次使用时间被多次评价并产生多个法律后果之可能。

而究其法理之合理性，在商标注册人的首次提出商标注册申请时，其首次使用时间已经成为其合法取得注册商标权的要素之一，同时在注册后作为认定在先使用抗辩的要件，起到了排除其它主体使用该商标的作用。此后，商标注册人未进行商标续展导致失效，其首次使用时间已经在此前商标保护中产生了作用，相应评价后果即法律效力应当在注册商标失效后一并终结。此后再行注册，应根据注册商标注销后发生的法律事实进行判断，即再行注册商标后的在先使用时间的认定，应以商标注销后的首次使用时间进行界定。此系商标注册人怠于保护权利应负担之后果，亦符合一个法律事实一个评价的基本法律思维规则，亦更有利于促进市场主体的公平竞争，防止注册商标保护力度被过度扩大。

根据上述区分判断的原则，针对本文所举例外情况，应着眼于商标注销后各方对商标使用的客观表现，以此时间内商标使用的先后作为确认在先使用抗辩的基础事实。而确认商标先后使用的时间起始点，实践中易出现时间相邻很近或处于某时间段内无法确认较为具体的时间点问题。显然机械化的完全根据可证的客观时间点确认在先使用，只会加剧上述问题的弊端，特别是在本文举例情况下，原商标注册人可能会在商标注销前后存在持续性的商标使用情况，仅绝对化的以可证的客观时间起始点认定在先使用者，则可能再次完全排除了其它主体的在先使用的可能，实质上亦是过分扩大了原商标注册人的商标权利。与之相比较，将可证的客观时间起始点，结合其它因素考量及评价为条件，以此认定先使用权利形成的起始时间，进而排除其它权利干扰，更符合在先权利保护的本质要求，即保护对象为权益而非保护客观状态。

五、商标在先使用人应先于商标注册人的首次使用时间应为相对性构成要件

笔者此前代理经办的商标权纠纷案件，便存在相近情况。2003年被告加盟原告餐饮连锁业务，被授权在某地区使用注册商标。2008年加盟到期后被告终止加盟，不再对注册商标予以使用。后因原告未及时申请续展，导致注册商标于2013年被注销，2013年被告以此前注册商标为饭店字号开始经营餐饮连锁业务，期间原、被告各自在不同区域对此前注册商标予以使用，2015年原告再次对商标予以注册，2019年原告向人民法院起诉要求被告停止侵权并赔偿损失，被告提出先用抗辩。该案在注册商标被注销后，存在先用人无法确定或原商标注册人可能使用在先的情况。对此，商标使用人的善意要素、商标使用人使用商标的地域及影响力要素，成为了该案合议庭辨识在先使用抗辩是否构成的根本依据。在先使用人若不具备善意要素，则不可构成在先使用抗辩；若使用商标与商标注册人非同一地域使用，则使用时间点在后但时间相近，亦可认定构成在先使用抗辩。善意要素及影响力要素，本就是认定在先使用抗辩构成要件之一，当在某些特定情况下，在先使用的时间点要件不能起到有效区分辨识在先使用抗辩是否构成的情况下，其他要件要素从各个角度对抗辩权益构成予以补足，从要件作用方面已出现“绝对性要件”和“相对性要件”的区分，即证据可证的客观在先使用商标的时间点，作为确认在先使用抗辩的构成要件，仅在部分事实条件下具备辨识的作用，而不能在任何情况下作为不可或缺的构成要件。

综上，鉴于“首次使用时间条件”所具备的相对性特殊属性，笔者认为在对商标在先使用抗辩构成要件阐述时，有必要对要件作总结阐述时将“首次使用时间条件”排除出基本要件的范畴，而作为参考性条件进行补充阐述，将要件类型作出层次划分，以符合法律逻辑结构层次体系之要求，并在实践中发挥更符合自身属性的指导作用。

参考文献

1.钱光文 凌宗亮. 商标在先使用抗辩中的使用时间点考量[J]. 人民法院报，2006(07.08):007版

2.秦元明 曾 志. 商标在先使用是否成立的判断[J]. 人民司法，2022(11):005

3.黄 茜. 未注册商标保护制度的缺陷与完善[J]. 湖北经济学院学报（人文社会科学版），2021(3):018.03

4.见孙国瑞 董朝燕. 论商标先用权中的“商标”与“使用”[J]. 电子知识产权，2016(8):065      

注释：       

参见李祖明：《评述〈商标法〉修改稿对未注册商标的保护》，载中国社会科学院知识产权中心、中国知识产权培训中心编：《专利法、商标法修改专题研究》，知识产权出版社2009年版，第249页。

 参见辽宁省高级人民法院（2021）辽民申4462号民事裁定书