内容摘要

共同遗嘱的本质特征在于处分的相关性或关联性。我国的《继承法》和《民法典》中对于共同遗嘱存在立法上的空白，理论中对是否承认共同遗嘱以及共同遗嘱的生效和撤销等具体规则存在不同观点，司法实践中共同遗嘱又大量存在，本文结合共同遗嘱的相关理论和近年来北京上海辽宁三地的实践案例对共同遗嘱的理论构造和裁判观点进行梳理并提出相关立法建议。

关键词：共同遗嘱；遗嘱效力；遗嘱撤销

共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立一份遗嘱，又称合立遗嘱。^[1]理论上共同遗嘱包括形式意义上的共同遗嘱和实质意义上的共同遗嘱。前者是指内容各自独立的两个或两个以上的遗嘱记载于同一遗嘱之中，"此种遗嘱仅有形式上的“同一”而无内容上的“共同”，与单独遗嘱仅在设立方式上有所不同，并不存在实质上的差异，即本质上是多个遗嘱的组合，是各遗嘱人独立的意思表示，并根据各自的意思产生相应的法律效果，相互并不存在制约和牵连。后者则是指两个或两个以上的遗嘱人将其共同一致的意思表示形成一个整体遗嘱，该遗嘱内容共同或相互关联。^[2]因此，从上述概念上来看，只有实质意义上的共同遗嘱才是共同遗嘱之“共同”的真正内涵，形式意义上的共同遗嘱仅是多个单独遗嘱，不应属于 共同遗嘱的范畴。

一、我国共同遗嘱的立法现状和学理观点

我国1985年颁布的《继承法》并没有规定共同遗嘱，相关的司法解释也没有提及。被学者寄于高度希望的《民法典》及相关的司法解释也未涉及到共同遗嘱。目前可查询到的最早涉及到共同遗嘱规定的法律文件为司法部2000年7月1日发布的《遗嘱公证细则》，细则第15条规定：”两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件”。《细则》规定在原则上应该指引当事人采用单独遗嘱的形式，但是也不排除共同遗嘱的方式。由于该《细则》的效力层级比较低，仅属于一个部门规章，我们从单一的规定是没有办法直接推知民事立法者对于共同遗嘱的效力认定的基本态度或者立场。所以说从立法层面来看，共同遗嘱效力认定是一个空白问题。

2018年6月11日，北京市高级人民法院审判委员会［2018］第9次会议通过《北京市高级人民法院关于审理继承纠纷案件若干疑难问题的解答》。（以下简称《解答》）第19条对共同遗嘱的效力及是否撤销、变更的问题进行了回应。19条规定：“以夫妻双方名义共同订立的处理夫妻共同财产的遗嘱，符合遗嘱形式要件的应为有效。当事人仅以遗嘱内容为一方书写，不符合代书遗嘱相关形式要件为由请求认定遗嘱无效的，人民法院不予支持。夫妻一方先死亡的，在世一方有权撤销、变更遗嘱中涉及其财产部分的内容；但该共同遗嘱中存在不可分割的共同意思表示，上述撤销、变更遗嘱行为违背该共同意思表示的除外。”该《解答》出台后，对全国各地法院审理共同遗嘱的案件产生了积极的影响。

学理上，对是否应当设立共同遗嘱观点并不一致。禁止共同遗嘱的理由多强调共同遗嘱限制了生存配偶遗嘱撤回之自由，终意处分的意愿受到不当影响，共同遗嘱人之意思易生疑义，与夫妻人格各自独立相悖，以及结构复杂难以执行且容易发生纠纷。[①]

承认共同遗嘱的理由则包括：首先，所有权处分自由不仅体现为生前的财产处分，也应延伸到死后财产的安排。[②]其次，只有分家析产或家庭成员死亡时，个人财产才从家庭或夫妻共有财产中分离出来，尚未析出的个人财产很难通过普通遗嘱预先安排，共同遗嘱可以为此提供解决方案。再次，共同遗嘱契合了待父母双亡后再进行遗产分割的习惯传统。最后，共同遗嘱并没有违反强制性规范和公序良俗，否认其效力有违私法自治。在功能层面，共同遗嘱既可以保护配偶利益，如约定任何一方死亡，遗产归属生存配偶；也可以保护子女利益，如约定待双方均去世后财产转归未成年子女继承；还可以达到家庭财产整体性移转的目的，避免继承人之间为争夺遗产引起家庭纠纷。[③][④]

二、共同遗嘱概述

（一）共同遗嘱的性质

关于共同遗嘱的性质是属于单方法律行为、双方法律行为还是多方法律行为，在学界有不同的观点。有学者认为，共同遗嘱与一般遗嘱性质相同，均为单方法律行为，虽然共同遗嘱的主体是复数的自然人，但其结果仅是多个附条件或附义务的单方法律行为的叠加，本质上仍是单方法律行为，而非体现不同主体共同合意的双方法律行为。^[3]有学者从外部关系角度，认为立遗嘱人虽为两人，但是无需以被指定的继承人同意为生效要件，因而仍属于单方法律行为。^[4]相反，也有学者认为，共同遗嘱因体现多个主体一致的意思表示而属于双方（多方）法律行为，是不同主体基于合意确立的双方权利义务关系的安排。"^[5]有学者认为，需要区分共同遗嘱的类型，共同指定型遗嘱和混合式遗嘱因双方追求的利益和目的同一，属于共同行为；而相互指定型遗嘱体现了继承利益的交换性，属于双方法律行为。^[6]而更多学者主张，共同遗嘱是不同主体基于目的的一致性所做出的同向性的意思表示一致，理应属于共同法律行为，而非双方法律行为。^[7]

（二）共同遗嘱的类型

实践中共同遗嘱主要存在四种类型：（1)相互指定型遗嘱，即相互指定对方为继承人的遗嘱，最为典型的即为夫妻二人在遗嘱中约定，任何一方先去世的，另一方为其遗产的单独继承人；（2 )共同指定型遗嘱，共同指定第三人为继承人的遗嘱，针对的多为遗嘱人的共同财产，约定遗嘱人之间不发生继承，待双方均死亡后，由共同指定的第三人继承遗产；（3)混合型遗嘱，即上述两种形式的综合，相互指定对方为继承人，同时约定双方均去世后遗产由第三人继承。^[8] (4)关联型遗嘱，即形式上虽然各自独立，但实质上互为条件的遗嘱 ，若任何一方变更或撤销其遗嘱，则另一方的遗嘱当然失效。^[9]

共同遗嘱的类型上看，共同遗嘱不应是单方法律行为，因为 “共同”二字表征的是多个主体之间的“合意”，但单方法律行为的本质是仅需单个主体的意思表示即可发生法律效果，且共同遗嘱中每个主体的意思表示的效力彼此关联和牵制，这与单方法律行为的效力不受他人影响的特征不符。共同法律行为与双方法律行为的本质区别在于，达成意思表示一致的多个主体的目的是同一的还是相对的，即前者强调多个主体“同向一致”的意思表示，^[10]后 者则是多个主体“对立合致”的意思表示。^[11]

（三）共同遗嘱效力

遗嘱作为法定要式行为，其订立形式应当严格符合法律的规定，以便最大限度保证遗嘱体现了立遗嘱人的真实意思。

自书形式的共同遗嘱多采取一方书写、另一方签名或盖章的做法，订立过程中可能没有见证人、存在一名或者两名以上见证人等不同情况。我国台湾地区不承认共同遗嘱，认为书写遗嘱一方符合自书遗嘱形式而有效，签字盖章一方不符合自书遗嘱而无效。中国大陆有的裁判观点是将共同遗嘱拆分为两份个人遗嘱，书写遗嘱一方通常成立有效的自书遗嘱；签字盖章一方能否成立有效的代书遗嘱，取决于订立过程是否满足两个以上见证人等形式要求。北京高院2018年发布的《解答》对该观点持否定意见。另有大量的裁判观点没有“借壳”代书遗嘱，而是直接承认了共同遗嘱是一种合法的遗嘱形式，是遗嘱人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定而有效。

（四）共同遗嘱生效时间

关于共同遗嘱的生效时间的观点也不统一。相互指定型遗嘱自一方死亡时生效在学界和司法实践中基本上是没有异议的，但其他类型遗嘱则存在“部分生效”“效力待定”“全部 生效”等不同观点，有观点认为共同指定型遗嘱自双方均死亡时生效，关联性遗嘱自一方死亡时部分生效。有学者指出，“部分生效说”的问题在于，共同遗嘱的内容具有整体性和关联性，为何可以仅承认部分效力而否定其他部分？“效力待定说”则无法解释在遗嘱尚未生效的情况下，一方死亡后遗产权属如何发生变更以及生存配偶是遗产的所有权人还是管理人的问题。“全部生效说”的悖论在于，遗嘱作为死因处分，遗嘱人未全部死亡时，生存配偶的遗嘱内容如何可以生效？综上所述，目前学理和裁判对于共同遗嘱的生效时间存在很大争议。

（五）共同遗嘱是否可撤销

《继承法》第20条第1款规定：“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱”。《民法典》第1142条规定：“遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱”。《民法典》采用了“撤回”的表述，意思表示更精准。“撤回”是对尚未发生法律效力的民事行为的阻止，遗嘱作为死因处分，在遗嘱人死亡时才发生法律效力，所以遗嘱人无需理由可以任意时间撤回以实现意思自由。上述遗嘱撤回行为适用于《民法典》规定的六种遗嘱形式，但对于共同遗嘱来说，因为涉及到遗嘱人共同的意思表示，撤回遗嘱的情形更为复杂。

订立共同遗嘱的夫妻均在世时，各自死因处分尚未生效，可以协商一致明示撤回或变更共同遗嘱，或者以新的共同遗嘱替代之。如对方不同意，一方也可以单方撤回或变更共同遗嘱中己方的死因处分，通知另一方即可。另一方可以选择维持或更改死因处分。

夫妻一方死亡后，需要区分生存配偶的死因处分中哪些是单独处分，哪些是关联性处分。单独处分可以任意撤回，但关联性处分能否撤回呢？共同遗嘱中一方的撤回自由须与另一方的信赖利益进行协调。其中信赖利益体现为继承人的指定和遗产分配的方案。学理上认为，共同遗嘱的变更撤回具有非自由性，基于先死亡方的信赖利益，关联性处分实际上具有类似合同约束力的特殊性质，生存配偶原则上不得撤回遗嘱，《德国民法典》第2271条第2款采纳了这一做法。[⑤]

但是，关联性处分的约束力不是绝对的，为了避免对生存配偶限制过于严苛，可以基于法定事由如意思表示瑕疵（动机错误或内容错误），主张撤销。[⑥]或者可以放弃接受继承为代价，免受共同遗嘱的约束。司法裁判中，多数裁决肯定生存配偶有权撤回或变更共同遗嘱中涉及自己所有的财产内容。

北京市高级人民法院发布的《关于审理继承纠纷案件若干疑难问题的解释解答一下》第19条规定：“夫妻一方先死亡的，在世一方有权撤销、变更遗嘱中涉及其财产部分的内容。但该共同遗嘱中存在不可分割的共同意思表示，上述撤销变更遗嘱行为违背该共同意思表示的除外”。该解释在区分遗嘱内容是否有关联性的基础上，认为一方去世后相应的遗嘱内容已实际执行。若赋予生存配偶撤回权，有违夫妻遗产安排的真实意思，对关联性遗嘱的撤回持否定立场。

三、共同遗嘱的司法现状

在阿尔法法律检索数据库中，以案由为“婚姻家庭、继承类纠纷”、关键词为“共同遗嘱”进行检索共有636件案件，其中2012年仅为6件，2014-2017每年在60件左右，2018年上升为111件，2019年为129件。从检索的数据看，共同遗嘱纠纷每年都呈上升的趋势。由于我国法律对共同遗嘱并没有明确的规定，导致司法实践中裁判观点并不统一，在2018年前尤其如此。但随着学界对共同遗嘱的研究理论推广及北京市高院2018年《解答》的发布，近年来司法实践中对于共同遗嘱的效力及是否可撤销的观点逐渐趋于统一。现以阿尔法法律数据库检索到的最近一年审理的北京地区共同遗嘱纠纷30件、上海地区15件、辽宁地区最近三年13件共计58个案例为样本，对共同遗嘱在司法实践中涉及的法律问题进行梳理。

在58个案例中，共同指定型遗嘱占69%，相互型遗嘱占14%，混合型遗嘱占5%，其余类型不明。一审法院审理的比例占50%，二审比例占42%，再审比例占8%，说明涉及共同遗嘱的纠纷上诉率比普通的家事纠纷要高出许多。

对于共同遗嘱的效力问题，（2020）京03民终1229号案件中的共同遗嘱被一审法院因不符合代书的形式要件认定无效，二审法院则认为夫妻双方基于共同意思表示订立的夫妻共同遗嘱，非一方为另一方的代书遗嘱，不应适用《中华人民共和国继承法》中关于代书遗嘱的规定，且我国现行《继承法》对于夫妻双方共同设立之遗嘱的形式要件亦未作相应的规定，一审法院有关遗嘱无效的认定欠妥，本院予以纠正。其余案件除了例如日期瑕疵等并非共同遗嘱特征的理由被判决无效之外，均认定共同遗嘱有效，但是判定有效的理由并不一致。

（2020）京03民终3769号判决本院认为部分表述为：“杨某3亲笔书写的共同遗嘱符合继承法关于自书遗嘱的形式要求，王某1在共同遗嘱上签名捺印，可以认为共同遗嘱的形式要件已经成就，故该份遗嘱合法有效。”（2019）京0105民初53932号判决本院认为部分表述为：以夫妻双方名义共同订立的处理夫妻共同财产的遗嘱，夫妻共同遗嘱只要符合五种遗嘱法定形式之一，应认定有效。（2020）京03民终2155号判决本院认为部分表述为：对于宋来福和彭慧贤所立遗嘱，在无其他证据推翻该遗嘱真实性的情况下，对该遗嘱的真实性应予认可。（2019）京0101民初12858号判决本院认为部分表述为：韩某3、王某所立遗嘱属于代书遗嘱，符合法律规定的形式和实质要件，应为有效。（2020）沪0113民初5863号判决本院认为部分表述为：以夫妻双方名义共同订立的处理夫妻共同财产的遗嘱，符合遗嘱形式要件的应为有效。夫妻一方亲笔书写的共同遗嘱符合《继承法》关于自书遗嘱的形式要求，另一方在共同遗嘱上签名的，并标注签名日期的，可以认为共同遗嘱的形式要件已经成就。（2018）辽0203民初2276号判决本院认为部分表述为：案涉遗嘱系被继承人殷凤祯及李铭香共同订立，共同遗嘱虽不属于法定遗嘱形式，但二继承人订立共同遗嘱是夫妻双方对于共同财产的自由处分权利，应受法律保护。（2020）辽01民终4931号判决本院认为部分表述为：一方书写遗嘱内容而另一方签名予以确认，表明该遗嘱是二人的共同意思表示，系双方对其共同财产进行的处分，并不违反法律关于遗嘱效力的强制性规定，应认定该遗嘱有效，并不适用继承法中关于代书遗嘱的规定。（2020）辽08民终3239号判决本院认为部分表述为：遗嘱是财产所有人生前自由处分自己死后财产的意志体现，只要立遗嘱人自己不违反强制性的法律规范，既不违反禁止性的法律规定，无论用何种方式处分自己的合法财产都是适法行为，任何人均不得加以干预。我国现行法律对于共同遗嘱并没有予以明确规定，但在实务层面，往往会发生夫妻双方在生前共同设立一个遗嘱，将他们共同所有的或各自所有的财产指定由某一或数个继承人继承的情况，为尊重当事人的意思自由，在遇到两个或两个以上的遗嘱人立有同一份遗嘱时，宜对共同遗嘱予以承认。

上述案例虽然对共同遗嘱均作出了有效的认定，但认定有效的理由各不相同。既然现实生活中存在诸多共同遗嘱纠纷，法律就应当予以回应，对于认定共同遗嘱的效力进行统一规范，以利于统一司法实践中的裁判观点。

对于遗嘱的生效时间的争议，北京上海和辽宁地区的公开案例中少有涉及，但对于变更和撤销共同遗嘱的案例却占有相当的比例。

在北京和上海最近一年的的案例中，涉及到共同遗嘱撤销的比例并不高，北京为13%，上海为7% ，但辽宁地区近三年的的比例很高，占比46%。所有涉及到共同遗嘱撤销的案件，法院均予以支持。在（2020）京02民再146号判决中，法院认为：房屋分配内容具有夫妻共同遗嘱的性质，二人生前均享有任意撤回遗嘱的权利，对于王某5来说，其在世时立有公证遗嘱，以其行为撤销了分家单中其对于房屋分配及继承的意思表示，该公证遗嘱具有法律效力，应予执行。在（2020）辽14民终1768号判决中，一审法院的观点为：共同遗嘱是逝者与原告共同的意思表示，虽《继承法》第20条规定遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱，但该条应仅指的是单独遗嘱，而共同遗嘱是双方的共同意思表示，一方当事人单方任意变更、撤销难免与死者的意愿相违，失去共同遗嘱存在的意义。共同遗嘱中有一人死亡后，除非存在继承人严重损害被继承人利益的情形，其他的遗嘱人不得变更、撤销共同遗嘱，这样既保持了共同遗嘱人共同民事法律行为及民事法律关系的稳定性，本案中没有继承人严重损害被继承人利益的情形。故对于原告要求撤销共同遗嘱，本院不予支持，其变更遗嘱声明不具法律效力。但二审法院否定了一审法院的观点，认为依照法律规定，遗嘱可以变更或撤销，现赵某诉至法院，请求撤销处分属于自己财产的遗嘱，应予支持。

四、对共同遗嘱的立法建议

（一）共同遗嘱立法的必要性

《民法典》第10条规定“处理民事纠纷应当依照法律；法律没有规定的可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”由此体现出我国民法典允许习惯作为法律渊源进入民事关系的场域。虽然我国《继承法》和《民法典》均未明确规定共同遗嘱，但我国民众的继承传统中却存在着订立共同遗嘱的习惯，其存在的形式多种多样。共同遗嘱对于保护配偶的利益，保护年幼子女的利益都发挥着积极的作用，而且这也是与我国传统上早已存在的父母一方去世，子女不急于分家析产，而由生存的父母一方掌管，待父母双亡后，子女再进行遗产分割这一民间习惯一脉相承。

而学界通说认为，民事立法应当进行民事习惯调查，尽可能尊重和符合被我国公民广泛接受和认可的民事习惯。[⑦]

由于继承制度和规则的设计与民事习惯的关系相比其他民法领域更为密切，因而《民法典》的继承编更符合客观存在的既成事实，承认共同遗嘱的法律效力。《民法典》的重要功能即在于了解回应乃至支持变革民众的实际生活需要。我国《民法典》中继承制度应当与社会的实际需求相一致，因此，对于现实生活中不断出现的共同遗嘱的效力问题，应在法律层面予以回应，改变当前立法空白的局面。而且由于欠缺法律的明确规定，导致各地法院在司法实务中对共同遗嘱的相关问题意见不一，也不利于社会公众形成对此类案件判决结果的可预见性与可期待性，长此以往则不利于司法的公信力的确立。

（二）共同遗嘱的法律制度设计

1.生效要件：生效要件应包括主体、客体与形式。

（1）共同遗嘱的主体应仅限定在存在正常婚姻关系的夫妻之间，若离婚，则共同遗嘱的身份感情以及财产基础皆不复存在，共同遗嘱无实现的可能。若一方已起诉离婚或离婚判决已做出但尚未生效，此时一方死亡，视为婚姻关系解除，共同遗嘱失效。同时遗嘱人应当具备完全民事行为能力且意思表示真实。

（2）客体包括共同财产和个人财产

无论是处分个人财产还是处分夫妻共同财产，只要在所订立的遗嘱中体现了夫妻双方对于处分财产时具有共同的意思表示或有相互制约相互拘束的精神，就能够确立为共同遗嘱。所以，共同遗嘱的客体应当包括夫妻共有财产和夫妻一方的个人财产。

（3）形式

由于共同遗嘱在生效时间和撤销变更上的复杂性，建议采取自书遗嘱、公证遗嘱、打印遗嘱、代书遗嘱的形式订立，禁止采用录音录像和口头遗嘱的形式订立。对于夫妻一人书写、另一方签名、符合自书遗嘱其他形式要件的共同遗嘱可以按照自书遗嘱认定。

2.生效时间。

对于以配偶为继承人的相互指定型遗嘱在夫妻一方死亡时，过世一方的遗嘱立即生效，而在世一方的遗嘱失效。对于共同指定型、混合型遗嘱和关联性遗嘱可以按照遗嘱中确定的继承时间认定生效时间。

3.共同遗嘱的变更与撤销

对于非关联性共同遗嘱应当允许在世的一方配偶予以变更和撤销，对于关联性遗嘱则应禁止撤销。

①作者简介：肖平(1973—)，女，辽宁天姞方律师事务所主任律师，业务方向：婚姻家事。

②参见郭明瑞、房绍坤：《继承法》，法律出版2004年第2 版.第168〜169页；张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第307〜308页；戴东雄、戴炎辉、戴瑀如：《继承法》，台湾2013年自 版，第286页。

③参见[美 ]劳伦斯•M•弗里德曼：《遗嘱、信托与继承法的社会史》，沈朝晖译，法律出版社2017年版，第15页。

④参见赵春 ：《民法典编纂视野下的遗嘱形式及其形式要件完善》，《北方法学》2019年第4期。

⑤参见蒋月主编：《婚姻家庭与继承法》，厦门大学出版社2011年第2 版，第330页

⑥参见李昊：《民法典继承编草案的反思与重构》，《当代法学》2019年第4期。

⑦参见王宝石，共同遗嘱中关联性处分的法律效力，法商研究2015年，第六期

⑧高其才：《民法典编纂与民事习惯—— 立法、司法视角的讨论》，《交大法学》2 0 1 7年第 3 期 ，第 4 3 页 ；高其 才 ：《尊重生活、承续传统：民法典编纂与民事习惯》，《法学杂志》 2016年第 4 期 ，第 2 6 页。

参考文献：

[1] 作者：吴英姿：《论共同遗嘱》，《南京大学法律评论》1996年春季号，第148页。

[2] 作者：郭明瑞，房绍坤：《继承法》（第2版），北京：法律出版社，2003年，第168页。

[3] 作者：任景龙：《试论夫妻共同遗嘱》，《河北法学》1988年第 4 期，第17页。

[4] 作者：陈苇：《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》，北京大学出版社2011年版，第436页。

[5] 作者：吴英姿：《论共同遗嘱》，《南京大学法律评论》1996年春季号，第149页。

[6] 作者：王毅纯 :《共同遗嘱的效力认定与制度构造》，《四川大学学报》(哲学社会科学版）2018年第1期。

[7] 作者：刘春茂：《中国民法学•财产继承》，北京）中国人民公安大学出版社，1990年，第3 83页；郭明瑞、房绍坤：《继承法》（第2版），北京：法律出版社，2004年，第168页；马忆南：《婚姻家庭继承法学》（第3版），北京: 北京大学出版社，2014年，第298页。

[8] 作者：吴英姿：《论共同遗嘱》，《南京大学法律评论》1996年春季号，第148-149页；麻昌华、曹诗权：《共同遗嘱的认定与建构》，《法商研究》1999年第1期，第51页。

[9] 作者：麻昌华，曹诗权：《共同遗嘱的认定与建构》，《法商研究》1999年第1期，第51页。

[10] 作者：王利明：《民法总则研究》（第2版），北京：中国人民大学出版社，2012年，第5 30页。

[11] 作者：林诚二：《债法总论新解——体系化解说》上，台北：瑞兴图书股份有限公司，2012年，第119页。